编者：北京市盈科（石家庄）律师事务所

王英哲律师

 

本所郑重声明

本所刊发的疫情期间相关工作指引、解答等，仅为我们根据新冠病毒疫情期间所出现的特殊情况，就相关法律法规及对司法实践的理解所整理的概括性指引，不构成我所对阅读者的特定事项出具的正式法律意见。阅读者如遇有特定法律事项需要解决，我们建议咨询具体的律师。

由于我国的立法机构、司法机构及政府部门不断会针对新冠病毒的疫情情况出具新的立法、新的司法解释及新的政策。如在本解答之后有新的法律规范或政策意见与本解答不一致的，请以新的法律规范或政策意见为准。

在新冠病毒疫情结束后，我们针对特殊情况下的解答内容也会因此变化，在此特别提请使用者注意。

前言

2019年12月开始，我国出现新型冠状病毒感染的肺炎疫情（下称“新冠肺炎疫情”），从中央到地方各地陆续采取一系列防控措施，随着春节假期的结束，企业也陆续复工复产，各地政府也出台了支持企业复工复产的文件，2020年2月4日，河北省人民政府办公厅印发《关于打好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控阻击战促进经济社会平稳健康发展的若干措施》的通知（冀政办字〔2020〕14号）（以下简称河北省疫情防控措施通知），通知第三部分就支持企业复工复产作出了规定。

笔者近日接到一建设施工企业客户的咨询，承建的某项目因无法复产开工，该如何应对，避免承担违约责任。这次疫情必对部分民商事合同的履行产生影响，导致出现履行迟延甚至履行不能。对此，合同主体应当及早作出法律应对，防范存在的法律风险，力争减轻和避免损失。

 2020年2月5日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议讲话中指出，“要加强对相关案件审理工作的指导，及时处理，定分止争。”

今天上午，最高人民法院官媒发布消息，最高院作出《关于认真贯彻落实中央全面依法治国委员会第三次会议精神切实做好防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间审判执行工作的通知》，其中“在民事方面，突出强调依法平等保护各方当事人合法权益、服务保障疫情防控大局、维护经济社会发展的理念，坚持多元化解和诉源治理，强调人民法院要积极引导当事人调解协商、互谅互让、共担风险、共渡难关，有效化解矛盾纠纷。针对社会广泛关注的问题，如合同履行、医疗纠纷、产品质量、劳动争议等民事案件的处理提出指导意见。”但未见通知正式的全文。现参考2003年“非典”疫情防控后期，最高院印发的《关于在防治传染性“非典”型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）相关规定，给市场合同主体提出建议。

新冠肺炎疫情是否必然属于不可抗力，大家有不同的观点。笔者认为，在不同的情形下，新冠肺炎疫情可能构成不可抗力或情势变更。

一、不可抗力和情势变更的异同

何为不可抗力在《民法总则》和《合同法》中有明文规定，指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。具体是：1.不能预见。即“根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力"；2.不能避免且不能克服。即“当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果”

情势变更出自《民法通则》第五十九条关于可变更、可撤销的民事行为的规定，显示公平的民事行为，一方有权请求撤销。更具体的规定在《合同法司法解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

不可抗力与情势变更的相同点都是客观情况发生了巨大的变化，这一重大变化必须是当事人在订立合同时无法预见的，并且不属于商业风险的范围。

不可抗力和情势变更的不同点如下图：

	不可抗力	情势变更
客观表现 （都属不能预见）	多见自然力：地震、台风、洪水、海啸、旱灾等（自然灾害） 社会异常事件：战争、罢工等	意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变
适用范围	合同违约责任和侵权责任	合同违约责任
履行障碍	不能避免并不能克服	可克服，但会导致显失公平
免责程度	当然免责	变更或解除合同，一般不免责
享有权利	延期、部分履行或解除，属于形成权	必须经过诉讼和仲裁后，由裁判决定

《关于在防治传染性“非典”型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》指出：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

从以上表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中，有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。

二、新冠肺炎疫情构成不可抗力

新冠肺炎属于新型传染病，具有突发性，其确切的传染源、致病原理和治疗方法至今尚未明确，国家卫健委将新型冠状病毒感染的肺炎纳入传染病防治法规定的乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施，同时将其纳入检疫传染病管理。多地采取封村、封社区的管控措施、公共交通大面积停运，故一般可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也具备不可抗力的特征。

“非典”后，北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》研究文章中指出：“非典”型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多“非典”型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法。因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”

2月10日全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

河北省疫情防控措施通知规定：对因疫情影响生产及物流等环节导致国际贸易合同、承包合同无法履行等问题及时提供商事法律和贸易投资促进等公共服务，协助外贸企业办理“不可抗力证明”，尽量将企业所受损失降至最低。

虽然有了最高立法机关发言人的表态，有了政策文件的导向性规定，但不分合同具体情况，笼统地将疫情认定为不可抗力有失偏颇，也可能引致不公，需根据具体个案情况分析判断。

在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，应结合当事人事前是否有预期的安排、疫情过程中政府管控措施对履行合同的影响加以考察：

（一）从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定，原则上应当按照约定处理。当事人虽未对疫情是否为不可抗力做明确约定，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，也不应将疫情认定为不可抗力。

例如，山东高院（2017）鲁民申3250号建设工程施工合同纠纷一案，法院认为申请人主张因当时是“非典”时期导致设计变更，所以应当适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，参照当地主管部门发布的计价方法即1996年建筑工程综合定额计算工程造价，而不是按照《工程施工协议书》约定的结算标准计算工程价款。但从诉争双方签订于2003年5月7日的《会议纪要》来看，该《会议纪要》明确载明了涉案工程时值“非典”时期，只能使用当地施工队伍，只能使用中国建筑技术开发总公司的D、G图纸等内容。由此可见，双方签订《工程施工协议书》时，已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，因“非典”调整图纸等并非是签订《工程施工协议书》后另行发生的情势变更。申请人的主张因出现“非典”导致《工程施工协议书》不能继续履行，与已查明事实不符。申请人不得再以“非典”为由主张免责。

（二）从疫情过程来看，疫情在不同阶段，政府采取的应急响应措施不同，对合同的履行影响也不一样，能否构成不可抗力要进行具体分析。

以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情发展及其应对程中，先后经历了首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉等城市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工等主要事件。这些事件对当事人能否预见疫情对合同履行的影响明显不同。例如，当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但是，在启动应急响应乃至“封城”之后，当事人应当理性地考虑疫情可能对其履行合同的影响，如其仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。下面以同样是房屋买卖合同纠纷，同样是开发商延期交房，同样是与“非典”疫情有关，根据不同情况，法院作出了完全不同的认定。

1、认定不构成不可抗力的典型案例

辽宁沈阳中院（2005）沈（2）房终字第736号一案，法院认为新中城公司提出的“非典”疫情属于不可抗力，应免除新中城公司违约责任的问题。虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与刘卫东签订《协议书》时（2003年4月25日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付刘卫东，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月19日与刘卫东签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。

2、认定构成不可抗力的典型案例

浙江嘉善县法院(2004)善民一初字第402号一案，法院认为，众所周知，2003年上半年，因发生“非典”使各方面的工作在不同程度上受到了一定影响。本案被告嘉善莱茵达置业有限公司亦不例外，在工程建设上，为分散人员施工，造成了工期延期，是在情理之中。因此免除了被告延期交房的责任。

三亚市中院(2005)三亚民一终字第79号一案，法院认为，对于“非典”疫情的影响，本院认为，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的，由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的日期之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，但由于2003年４月“非典”疫情在全国范围内的大规模暴发，各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定“非典”疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。同时三亚市政府职能部门就“非典”期间禁止录用岛外民工的通知也是属于合同所约定的政府干预性影响，因此长源公司可据此对“非典”期间导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

通过以上案例可以看出，根据《合同法》第117条、《民法总则》第118条的规定，是否构成不可抗力，还要看因果关系，要看发生的意外事件是否属于造成合同不能履行或不能完全履行的原因。特别注意的是，要想减免责任，债务人要对合同履行受到疫情及其防控措施影响不存在过错。因债务人迟延履行等原因导致合同履行陷入不可抗力障碍的，不能认定疫情与不能履行合同存在因果关系。

3、构成不可抗力，应如何处理

依照《合同法》第118条之规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”受不可抗力影响，无法全面及时履行合同一方，负有及时通知对方的义务，要注意做到以下几点：

①通知应当“及时”，一经发生，立即通过电子、纸质等形式进行通知；

②通知的内容应至少包括发生不可抗力的情形、不可抗力导致不能履行合同的原因；

③不可抗力证明应在向对方发出通知时，或在此后的合理期限内提供；

④上述通知和提供证明的过程和内容均应注意留存证据，如：书面通知、邮单、签收回执、速递公司官网下载签收的电子凭证、电子邮件、短信、微信等及时通讯工具通知的内容。

4、新冠肺炎疫情构成不可抗力的法律效果

疫情对合同履行、合同责任产生何种法律效果，首先应遵从当事人的约定。如果当事人没有约定或者约定不明，债务人可以主张减轻或免除民事责任，如果导致不能实现合同目的的，可以解除合同。

关于减免民事责任的问题。依照《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后 发生不可抗力的，不能免除责任。”可以减、免民事责任。但是应当注意：①免除责任主要是指免除合同违约责任；②免责范围与程度应与不可抗力造成的影响相适应；③根据《合同法》第118条、第119条的规定以及诚实信用原则的要求，在不可抗力导致合同不能履行时，债权人、债务人均负有通过及时采取措施，减少对方或己方损失的义务；④其他法律对不可抗力免责有特别规定的，依照其规定。

在旅游服务合同、海上货物运输合同当中，发生不可抗力的，基于特别法优于一般法的原则，根据上述法律规定，此时应优先适用《中华人民共和国旅游法》第67条、第75条，《中华人民共和国海商法》第90条、第91条等规定。

针对新冠肺炎疫情，国家及各部委、地方政府出台的政策文件，也可作为责任免除的参照性依据。例如：中国人民银行等五部委《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）规定：“对受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但受疫情影响暂遇困难的企业，特别是小微企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。对受疫情影响严重的企业到期还款困难的，可予以展期或续贷。”还有河北省疫情防控措施通知规定：“鼓励银行机构给予企业特殊时期还本付息延期、下调贷款利率等支持，支持银行机构压降贷款费率，充分利用开发性金融应急融资优惠政策，加快中小企业融资平台建设，切实降低企业融资成本。”  

关于解除合同的问题。依照《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，可以解除合同。这里也应当注意以下几点：①只有当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，才能解除合同；②因不可抗力致使合同目的不能实现时，双方均享有合同解除权，但在具体判断能否解除时应注意保护债权人利益；③因不可抗力致使合同目的不能实现时产生解除权的，当事人既可以通知对方解除，也可以提起诉讼或仲裁请求解除合同。

5、疫情及其防控措施对不同类型的合同影响

同样是疫情，政府采取了同样的措施，但是对不同类型的合同影响肯定不同，通过梳理之前不同合同纠纷中涉及“非典”疫情的法院判例，可以看出，对于建设工程施工合同，通常认为疫情可以影响施工进度，从而构成履行障碍；对于借款合同的出借、网络服务合同等类型的合同，因为可以通过线上完成，不用面对面的履行，通常不会构成履行障碍。只有受疫情影响，客观存在不能履行的情况下，才能认定存在合同履行障碍。

三、新冠肺炎疫情构成情势变更

新冠肺炎疫情事发突然，超出所有人的预料，一般合同主体在订立合同时是不可能预料的，同样出现不可预料的情况，但是情势变更相对于不可抗力来说，构成要件要少，更容易认定。同不可抗力一样，在疫情的不同阶段，根据疫情对合同履行的影响，是否构成情势变更，也要具体问题具体分析，道理同上，不再赘述，同样是租赁合同，同样遇到“非典”，法院作出了不同的认定。

1、认定不构成情势变更的典型案例

广西壮族自治区高院(2007)桂民四终字第1号一案，法院认为，情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。上诉人承租广升公司航空大厦从事酒店经营，双方签订的《航空大厦财产租赁合同》、《航空大厦房屋租赁合同》及《补充协议》，是当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。“非典”的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非“非典”导致的必然结果。故“非典”对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。

2、认定构成情势变更的案例

西安中院(2014)西中民一终字第00435号一案，关于瑞琦公司反诉在租赁期间2002年6月至12月遇西安市北大街改造、钟楼修建地下盘道、修路围档，2003年8月至12月遇“非典”流行，2007年8月2日遇钟楼地铁施工搭建围档3年，造成其无法正常经营，主张要求电信公司分担经营损失的问题。考虑到本案的实际情况，根据公平原则，电信公司应酌情赔偿瑞琦公司190万元。

最高院(2018)最高法民终380号一案，法院认为，根据黄延公司作出的《关于HY-7合同段2003年冬季施工费用补偿的批复》记载，黄延高速公路2003年4月开工后便遭遇“非典”疫情以及特大暴雨，为保证黄延高速公路建设任务的顺利完成，黄延公司只要求对七座连续钢构特大桥合同段开展冬季施工。而十三冶金公司编制的黄陵至延安高速公路HY-8施工组织建议书中的施工安排并不是黄延公司要求的。再次，一审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见对于冬季施工费用，也认为应由法院根据实际情况进行裁量。一审判决综合考虑本案各种具体情况，依据十三冶金公司的相关支出票据，并结合其他标段的补偿标准，酌定按照40%确定补偿标准给予施工单位冬季施工费用，亦无不妥。

3、构成情势变更，应如何处理

《合同法解释二》第26条就情势变更作了规定，2019年12月16日发布的《中华人民共和国民法典（草案）》合同编中的第五百三十三条也规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”遇到情势变更，首先是与对方协商，协商不成的，可以诉请变更或解除合同。

受疫情不利影响的当事人应及时与对方协商，重新调整合同条款。各方当事人在重新协商过程中均应遵守诚实信用原则，采取适当措施防止自己和对方的损失扩大。协商不成的，可以提起诉讼或仲裁，请求变更或者解除合同。受疫情不利影响的当事人希望主动变更合同，相对于不可抗力而言，宜优先考虑情势变更制度的救济手段，在诉讼或仲裁中，不但要证明存在不可预测的客观事实，还应当举证证明变更或解除合同的公平性、必要性及合理性。

4、新冠肺炎疫情构成情势变更的法律效果

众所周知，公平是民法的基本原则之一，“情势变更”旨在救契约于水火——在无法预知的情形发生且将会导致显示公平之时，得以通过变更或解除合同的方式离开该“不公平”的状态。

市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险。应当由某一当事人承担的风险损失，不应转嫁给他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了当事人所不能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。但同时地，立足维护交易稳定和交易秩序角度，对于“情势变更”的适用，最高院专门作出《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号），要求如果根据案件的特殊情况，（情势变更）确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高院审核。

四、对合同主体的几点建议

在应对疫情对合同履行带来的影响时，一方面应当争取尽量通过友好协商解决相关问题，另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维，在此基础上做好各项应对和准备工作。

1、将所有尚未履行完毕的合同进行梳理检视，评估新冠肺炎疫情可能造成的影响；

2、如果疫情已经影响或将可能影响合同履行的，积极采取措施，调整采购计划等，降低可能给己方造成的损失；

3、及时通知对方当事人，可能无法全面及时履行合同的情况，提醒对方采取减损措施，防止损失扩大；

4、与对方当事人主动、积极、诚恳的进行沟通协商，对合同进行修改和补充，乃至解除合同；

5、注意固定和收集证据，所有应对工作及时留痕，为潜在官司做好证据准备；

6、密切关注行政、司法政策形势，及时利用政策规定，消减法律风险，新签订合同时，应注意评估疫情影响，在合同中就可能出现的情况预先设定。

 （本文参考了朱华芳律师讲座的部分内容）