河北冀石律师事务所  孙志坚  律师

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一、医疗纠纷案件法律适用

A：法律适用

1、《民法通则》：第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

2、《中华人民共和国刑法》--医疗事故罪

3、《侵权责任法》第七章：医疗损害责任

4、《医疗事故处理条例》

5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

6、最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知

一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

特殊案件特别法适用

1、计划生育服务导致的不当出生、不当怀孕之诉---《计划生育技术服务管理条例》、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》

2、预防接种不良反应---《疫苗流通与预防接种管理条例》

3、医疗美容---《医疗美容服务管理办法》

B：举证责任

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定：第4条第（八）款：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

C：案由

1、侵权之诉？侵权之诉：医疗事故？

医疗损害？

2、违约之诉？---归责原则、举证责任、赔偿范围、诉讼时效？

二、侵权责任法第七章解读

《侵权责任法》整整经历了7年的时间，跨两届人大、历经4次审议后终于面世， 2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议高票表决通过. 并于2010年7月1日正式生效。

《侵权责任法》是我们国家首次采用法律的形式专设一章规定“医疗损害责任”。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”是2008年第三次审议时才加入的，该章仅经过两次审议。

该章共11条，医疗损害赔偿九条，关于医疗损害免责1条，医务人员权利保护1条。

1、 《侵权责任法》第５４条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

法条重点提示：

（1）、哪些属于患者？哪些属于诊疗活动？

（2）、损害包括人身损害和财产损失。

（3）、医疗机构及其医务人员有过错的----取消了举证责任倒置，结束了医疗事故技术鉴定的历史，开启了司法过错鉴定的新纪元。

（4）、由医疗机构承担赔偿责任。《人身损害赔偿解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

1、 《侵权责任法》第５４条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

法条重点提示：

（4）、医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

统一了赔偿标准：《侵权责任法》第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

误工减少的收入：企业家病房面临风险！

精神病人、婴儿、癌症晚期患者都要赔偿死亡赔偿金！

2、《侵权法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

法条重点内容提示

（1）、明确了医疗告知的对象---一般情形：患者；特殊情形：近亲属。

（2）、如何判断患者的近亲属？实践中，同居患者？再婚家庭?

（3）、应该如何说明医疗风险？

（4）、替代医疗方案如何告知?告诉多少？

（5）、未履行告知义务的法律后果：直接承担赔偿责任，无须启动鉴定程序判断医疗行为是否有过错。该条款将成为患者起诉医院的主要突破口和新的经济增长点！

3、 《侵权法》第五十六条规定：“因抢救危急患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲意见的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施”。

重点内容提示：

1、医院可以单方面决定对患者实施相应医疗措施的前提条件必须同时具备（1）抢救危急患者等紧急情况，（2）不能取得患者或其近亲意见的。 （３）经医疗机构负责人批准

2、尽管法律用语为“可以”，但医院没有拒绝救治危急患者的权利．

这一规定，将改变国人住院有亲人护送的惯例！在医疗界引起了强烈震动。法律仅仅做如此规定，对后续责任未加明确，实施紧急救治后，医疗费用由谁支付？如何判断患者近亲属？这些在医疗实践中必然会成为难以解决的问题 。

-----面对危急患者处理技巧：巧妙书写患者病情，巧妙引导患者表达意见。

４、《侵权责任法》第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

备注：判断过错的标准为：当时

以当时的医疗水平为判断过错标准，势必加大下级医院及低年资医务人员的执业风险。

５、 《侵权法》第58条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（1）、违反医疗卫生管理法律、法规、行政规章和诊疗规范的；（2）、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）、伪造、篡改或者销毁医学文书及有关资料的。

实行过错推定制度的情形：一条与规章制度有关；两条与病历有关！

1、什么叫推定有过错？---转移举证责任！

2、推定有过错，是否直接承担赔偿责任？

６、《侵权责任法》第五十九条:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

影响：法律规定因“医疗器械、药品缺陷和血液不合格”导致患者损害，医院承担连带赔偿责任，会无限扩大医疗机构的经营风险。

典型案例：齐齐哈尔第二制药有限公司生产的“亮菌甲素”注射液工业“二甘醇”代替了丙二醇 ，致使广东11名患者因肾衰竭死亡。上海华联药厂操作人员将硫酸长春新碱尾液，混于注射用甲氨蝶呤及盐酸阿糖胞苷等批号的药品中，导致了多个批次的药品被污染；

广东省药品集中招标采购，齐齐哈尔第二制药有限公司生产的欣弗成为了省属医院集中招标采购的独家中标品种，所有参加招标的省属医院都要使用该公司的注射液。 2008年6月26日，广州市天河区人民法院对11名“齐二药”假药受害人或家属起诉医院、药厂、药品经销商系列案件作出一审宣判，判定齐齐哈尔第二制药有限公司承担最终赔偿责任，中山大学附属第三医院等其余三方被告承担连带责任，共需赔偿原告3508247.46元。

７、《侵权责任法》第六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

《医疗事故处理条例》第三十三条 有下列情形之一的，不属于医疗事故：

（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；

（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；

（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；

（四）无过错输血感染造成不良后果的；

（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；

（六）因不可抗力造成不良后果的。

影响：《侵权责任法》缩小了医疗机构不承担赔偿责任的范围，加大了医疗机构的法律风险。

８、 《侵权责任法》第六十一条: 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

《医疗机构病历管理暂行规定》

1０、第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

备注：尽管条文中使用了“检查”字眼，但应做扩大解释，准确用语应为“诊疗”．

影响：《侵权责任法》明确规定不必要检查属于侵权，势必会增加医疗纠纷的种类和数量。

不必要的诊疗包括：不必要的护理等级！病毒性感冒使用抗生素！癌症患者姑息治疗！一般患者的防御性治疗等。

11、《侵权责任法》第六十四条：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任.

该法条不伦不类!

《侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

影响：法律规定公共场所出现损害，经营者承担补充赔偿责任，进一步加大了医疗机构安全保障义务。

2009年11月20日下午，严小红的女儿在西安交通大学第一附属医院出生。11月21日凌晨，犯罪嫌疑人葛倩茹假扮护士，以“做检查”为由，从西安交通大学第一附属医院的病房内偷走了这名出生只有10多个小时的女婴。被偷婴儿父亲状告西安交大一附院索赔11万元 。    12月3日，西安交大一附院院长李旭（左二）在医院会议室向媒体介绍情况。称：医院和患者都是受害人拒绝对患者进行赔偿．备注：２００8年9月西安交通大学医学院第一附属医院新生儿科发生9名新生儿严重医院感染事件，医院院长和主管副院长被撤消职务，免去医院新生儿科主任、护士长的职务

12岁丧母，不满16岁的陕西女孩在河北雄县杨庄村一家个体企业打工，2005年4月12日凌晨，她在操作机器时左手四根手指上半截被机器切断，被送到雄县县医院后，四根手指被齐根切除。5月29日晚11时多，一名20多岁的平头男子打开杨丽病房插紧的房门，把杨丽打晕后将其强暴。

三、医疗纠纷案件诉讼技巧

1、关于复印、封存病历的技巧

复印、封存的时间

复印、封存的内容

2、关于诉讼管辖

尽量离开被诉医院所在地！

3、关于赔偿项目于计算标准

医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

注意区别：社保报销、商业险报销、原发疾病

误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

备注：固定收入超过3500元，必须出具纳税证明

护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

注意：应区分农村、城市

住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

备注：伤残情况是指就医过程中当时的伤残情况，而不是治疗结束后最终的伤残情况。

残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

注意：1、伤残等级评定：《医疗事故分级办法》、《工伤伤残等级评定标准》、《交通事故伤残等级评定标准》《人身损害伤残等级评定标准》

2、符合伤的评定与计算：基数与附加指数

残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人：是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

2004年12月，重庆立太律师事务所律师周立太曾向全国人大法制委员会提交了《关于建议对最高人民法院（法释[2003]20号）违宪规定进行审查的申请》

城镇居民、城镇人口、农村居民、农业户口的内涵
城镇人口是否就是城镇居民？

江西省高级人民法院2005年3月29日印发的《二○○四年全省民事审判工作座谈会纪要》。作为一份民事审判工作的指导性文件，该《纪要》要求：“农村居民到城镇、城市务工、生活、学习，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五条：‘公民的经常居住地是指公民离开居所地至起诉时已连续居住一年以上的地方’的规定，可以按经常居住地更高的标准确定赔偿”。

处理技巧：另一种意见认为要将城镇居民扩大解释，城镇居民不仅包括原来的非农业人口，也包括在城镇连续居住一年以上的农业人口。他们认为依据《解释》第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定”

关于残疾赔偿金等给付技巧：赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。

恭祝全体同仁工作顺利  身体健康

孙志坚律师：13780205886

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