——简述刑事业务中的风险防范
一、律师办理刑事业务的现状及前景
（一）总体看，目前律师执业环境仍需改善
1、96年《刑诉法》修改、实施以来，律师办理刑事业务主要存在 会见难、取保候审难、阅卷难、调查取证难、辩护意见被采纳难，加上风险大、收费低等因素，严重影响律师积极性，资深律师不愿接触刑事案件，很多新执业的律师也不敢多触及此类案件。导致全国性的刑事辩护率滑坡，据最高法院的统计情况，辩护率达不到30%。现行新修改的刑诉法虽然在不少方面做了改进，但各种难仍不同程度的存在，有的在形式上还出现了新变化。
（1）会见难的情况仍然存在。
现行《刑诉法》规定，危害国家安全、恐怖犯罪、特别重大的贿赂案件三类案件侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人，由侦查机关许可。其他案件，律师可以直接持三证去看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。
目前，公安机关侦查的普通刑事案件的会见从表面上看律师会见没有多大障碍了。但存在的新老问题例如：有的看守所只有一间“律师会见室”，一个律师占用了，别的律师只能排队等候，有的要跑好几次才能会见；有的看守所虽然不单设律师会见室，但提审室房间少，也得排队；还有的看守所要求两名律师会见；有的看守人员在律师会见室坐在旁边“旁听”…
关于“特别重大贿赂犯罪案件”的会见许可问题，是律师们较为关注的。《人民检察院刑事诉讼规则》对“特别重大贿赂”界定为三种情形：（1）立案时涉嫌贿赂犯罪数额50万元以上的；（2）有重要社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。
最高检表示，把这类案件限制在20%左右一个较低的比例；而且，也不是禁止会见，在案件进行到一定程度时比如证据已经固定的情况下，会安排律师会见。
事实上，受贿额50万元以下的情况能否占到80%以下？
目前受贿案件基本上被限制会见，有的只是在移交审查起诉前允许律师见一面；而且有的侦查机关派员在场，还限制问案情。
侦查部门千方百计阻碍律师正常会见的首要原因，是律师会见发生过一些问题，律师言行不慎重授人以柄、当事人翻供等。
案例1：公安机关抱怨说：有的律师会见时说：你家人都很好，很挂念你，希望你能顶住。
案例2：受贿案件，律师会见，犯罪嫌疑人问律师，如果坦白会从宽多少，律师说：基本没用。检察机关很有意见。
对于律师会见发生的一些问题，司法部、全国律协很重视，责成我们刑委会起草中华全国律师协会《辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人指导意见》，充分征求各地刑委会委员们的意见，定稿提交，共25条三千多字。主旨是规范律师会见时的行为，减少风险。
（2）申请取保候审难。
现行法律比以前进步的一点是，律师提出取保候审申请后，办案单位应给予答复。但由于法律上对不批准取保没有救济措施，所以，办案单位大权在握，一个口头答复“案情需要不予取保候审”就可以搪塞律师。
申请取保较易成功的实例主要有：罪行轻微的；怀孕或哺乳期的妇女；病情危重的；有传染病的等。
（3）阅卷难。
《刑诉法》修改前，控方自行选择部分材料移交法院，除此之外的证据律师只有到了庭上才能接触到，极大地影响律师发挥辩护职能。
现行法律规定在审查起诉阶段律师就可以查阅、复制案卷材料，在法律层面解决了阅卷难的问题。但实践中，有的自侦案件仍不许律师阅卷；有的允许阅卷而不许复制；有的允许复制但只能在办案单位高价复印且不开票；有的不许复制允许拍照，但要求用胶卷相机，理由是怕律师用数码相机拍照后上传网络。等等
（4）调查取证难。
法律本身的设定就限制律师，律师调查取证需征得证人同意，证人对司法机关作证是法定义务，对律师调查则变成了权利——可以拒绝；律师对被害方证人调查则需要办案机关批准；等等。
辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
律师可以利用的方法是，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。
上面表述并没有注明公安机关，我个人认为实践当中也是可以的，最起码可以提出建议。
（5）辩护意见被采纳难。
法院判决的“说理性”虽然近年来有所进步，但“你辩你的、我判我的”之状况仍很普遍。一份判决书最关键的部分是“本院认为……”,对辩护意见无法反驳而又不想采纳的，要么只选入可反驳的次要性意见，要么干脆概括一下，“辩护人所提意见没有事实和法律根据，不予支持（或采信）”。
2、律师办理刑事业务收费低
1991年颁布的《律师收费规定》中规定刑事案件每件收费150元，重大、疑难案件可三倍以
内收费，最高不到1000元；1997年颁布的《律师服务收费管理暂行办法》只是将非诉讼等业务的收费允许与委托人协商，但不包括刑事案件。
近年来出台的《律师服务收费管理办法》规定，律师办理刑事业务的收费实行政府指导价，即由省政府会同省司法厅制定基准价和浮动幅度。我省目前尚未出台。而且该办法明令禁止刑事案件实行风险收费(此举亦符合国际惯例)。
3、风险大
1996年以来，各地律师有不少被采取刑事措施的情况，据不完全统计，汇报到全国律协的每年都数十起乃至上百起。从已知的案例分析，律师此类执业风险多发生在办理刑事业务的过程中，具体讲，大多发生在会见犯罪嫌疑人或被告人环节、调查取证环节和律师庭审中做无罪辩护的问题上。
其中有的情况确是因律师有违法犯罪行为，有的是因律师工作中的一般错误，更多的则根本是律师被诬告陷害。例如，在律师参与刑事诉讼过程中，经常会遇到同一证人分别给办案机关和律师出具不同内容的证词，在此情况下，检察人员或侦查人员找到证人再次询问，证人在某种压力下（例如怕其个人被以给司法机关提供伪证追究刑事责任），最后往往称对律师说的是假话,由此就给办案人员追究律师责任提供了借口，不管最后经过调查是否应承担责任，律师人身自由先受到一定限制，声誉也不可能不受影响。
李庄案件和北海杨在新等四位律师被采取刑事措施的事例都告诉我们，律师办理刑事业务的前景不容乐观。
2011年7月7日，四川省仁寿县对四川律师冯科以诈骗罪批准逮捕，原因是他和委托人约定如果在一定期限达不到取保候审的结果就退还20万律师费。这种类似约定的情况在我们办理业务中并不少见，此案给我们敲了警钟。
（二）律师办理刑事业务的重要性和必要性。
1、律师是法制社会中不可或缺的角色，维护被告人的合法权益就是维护法律的公正和尊严（《律师法》中对律师职责的规定）；刑事辩护是实现司法公正的保障。
2、刑事辩护是充分显示律师风采的平台、律师成名的摇篮。不少知名律师都是因为成功办理社会关注程度较高的重大刑事案件而一举成名的。
3、办理刑事案件虽然收费较低，但是对于一些案源较少的律师来讲，也是一条创收的好途径；何况刑事案件相对于其他业务来说一般诉讼周期较短，收费“短平快”，效益也不错。
二、刑事业务中的风险防范
新刑诉法创设了律师行使辩护权利的救济和保障机制
明确救济机制。规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。（第47条）
存在问题是没有“后果性”规定。检察机关对情况属实的可以“通知有关机关予以纠正”，不纠正的怎么办？遗憾的是没有规定，检察机关此部分监督权形同虚设。既然违法没有惩戒、没有成本，前景堪忧。
创设了追诉律师伪证罪特别程序。规定辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，并应及时通知律师所在的律师事务所或其所属的律师协会。（第42条）
法律的每一点进步都有一个或多个法律事件的背景。张志刚事件导致了收容审查条例的废除。应该承认，李庄案件和北海四律师被抓案件对此程序设立的影响。
存在问题是：没有规定异地办理。
关于辩护人妨碍作证问题
原刑诉法第三十八条和刑法第三百零六条规定了辩护人妨碍作证罪的情形。多年来因此发生百起以上律师被采取强制措施的情况，其中部分被定罪。所以，律师一直呼吁取消这两个条款尤其是刑法三百零六条。
新刑诉法第42条：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
辩护人之外增加“其他任何人”，主体扩大淡化了针对律师的色彩。
虽然法律增加了一些对律师加大保护力度的内容，但几十年形成的痼疾怎能短期内消除？必须加强自我保护！
1、预防投诉，也防止退费
在接待客户时，不要对委托人做案件结果上的承诺，将可能发生的后果告知委托人。形成接待笔录，一旦结果不满意，委托人也无法投诉；即使投诉，也因有接待笔录使投诉人处于被动。（自己通过实例悟出的做法）
2、关于调查取证
侦查阶段不宜调查取证。我一直主张侦查阶段律师即使有权收集证据材料，也应慎重。（1）可以收集“边缘性证据”，例如犯罪嫌疑人成长经历及有无劣迹，家庭情况、身体状况等，为论证逮捕必要性、继续羁押必要性做准备。（2）可以选择收集不在犯罪现场、未达刑事责任年龄等关键性证据。以节省司法资源，减少当事人羁押时间。必要时采取申请办案机关收集的方式，以免对侦查办案造成不必要的妨碍，也给自己带来职业风险。
前几年安徽律协曾反映的案件，安徽律师在侦查阶段得知案件线索取证后交给公安机关，公安机关以妨碍侦查为由关押律师达数月，最后抓获真凶后律师才恢复自由……
审查起诉阶段取得的证据容易被检察官或侦查人员的“再取证”使证据内容发生变化，会给取证律师带来风险。建议大家在此阶段取证要慎重，除非是被告人不在犯罪现场等此类可以证明被告人无罪的这类关键证据，尽量少取证。
审判阶段应尽快调取证据。掌握的原则：非关键证据尽量不调取；取证时除证人外其他人一般不能在场（无行为能力人、限制行为能力人除外）；两人取证；交代取证人的身份和相关法律规定并写入笔录；证人核对笔录的方式要显示出来；向被害人方的证人取证要经办案机关批准；尽量给证人做工作出庭作证，为防止证人临时变故不出庭，可事先调取一份书面证词，如证人出庭则不提交，以免证人当庭翻证与书面证词不一致给律师形成被动局面。
3、不要把案件材料交委托人或当事人，不论是在开庭前还是开庭后，以免被以“泄密”为由采取措施。
（1）、案卷材料是否可以给犯罪嫌疑人、被告人看？
37条第四款明确了：自案件移送审查之日起辩护律师可以向犯罪嫌疑人被告人核实有关证据。
（2）、能否将案卷材料复印给犯罪嫌疑人被告人？我个人认为不适宜。
（3）、案件材料能否给家属看？我认为不能。比如证人证言，或许会造成不良影响。
案例：有一位律师将案卷材料复印给家属，结果被追究泄露国家秘密罪的刑事责任，一审判处有期徒刑一年，二审改判无罪。理由，其一，案卷是否属于国家秘密不是侦查机关说了算，应该由法院认定，其二，案卷材料上未注明国家秘密字样。
虽然最后律师没有被追究刑事责任，但是已严重影响其职业声誉。
4、在与公检法的人员为案件进行沟通时要注意方式方法，要用专业水平和人格魅力去取得人家的尊重，而不是把打官司完全演化为“打关系”，律师演化成诉讼掮客；对特殊案件的辩护更要讲究方式方法。
5、要有责任心，服务要及时。如及时会见、阅卷、提交辩护词，二审书面审的尤为重要。据说有个律师担任一死刑犯的二审辩护人，因业务忙拖了一段时间后去会见被告人时，看守所的人说两天前已执行了死刑。象这样的情况委托人能不投诉吗？裁判权不在律师手中，但只要律师把工作都做到位，即使当事人对结果不满意也不怪律师。
6、与当事人保持一定距离，不能为了帮助当事人达到目的而不择手段，毁了自己的事业、前途。
7、要注意保密
敏感案件的社会关注程度高于普通案件。律师在办理这类案件时，尤其要注意对有关案件情况的保密；即使是在案件审结之后也要注意，以免被别有用心的人利用，借律师之口来攻击中国的民主与法制。我在办理“河北七大要案”的过程中，曾有多家媒体的记者与我联系采访都被我婉言谢绝；在案件结束之后，《三联书社》的记者托朋友与我联系采访，被拒绝后又退而求其次，要求复印这两件案子的起诉书、辩护词、判决书，并举例说XX案的律师已将他们承办的案件材料交给了他们。我说只要你们到省司法厅、省律协拿来批示，我就给你们。最后他们也未达目的。
三、如何做好刑事业务
1、要不断学习，提高自己的业务素质。
办理刑事案件虽然是成名的捷径，但如果没有良好的功底和应变能力，就可能损害自己的名声。不论是新老律师，都要注意学习新公布的法律，随时掌握有关的新信息，否则，知识的落伍会影响我们的业务素质。
2、要找准定位。
律师是有独立地位的法律人，既不是当事人也不是其完全意义上的代言人；更不是公诉人，即使是担任被害人代理人也不等同。
3、要端正思想。
承办敏感案件是律师出名的有效途径之一。有个别律师，急于成名，一见有敏感案件就主动联系，意图接受委托，靠名案出名。在办案的过程
中有的哗众取宠，甚至有的采取征集“民众意见书（表）”、指使或帮助当事人伪造证据等一些不正当的手段。这些情况都是要避免发生的，否则，欲速则不达，不但达不到成名的目的，反而有可能葬送了自己的事业前途。
4、要遵守报告制度。
办理大要案、敏感案件、社会关注程度较高的案件，要及时报告律师事务所，由所在的律师事务所上报司法行政管理部门。
5、要坚持集体讨论制度。
大家不要认为这是一种束缚，我认为，更大的作用是保护律师；另外一个作用是帮助律师提高办案水平、质量。例如，在石家庄发生的第一例
涉及“非典”的刑事案件，司法厅组织省律协刑委会委员们和三名被告人的辩护律师一起进行案件论证、辩护观点选择的论证。原来有两名被告人的律师准备做无罪辩护，经过论证，大家认为对这个特殊时期的特殊案件，无罪辩护成功的机率很低，不如作罪轻辩护更有利于案件的结果；最后本案获得了“全赢”的结果。
6、要严格遵守现行法律的程序性规定，律协为帮助及规范新律师执业，对办理刑事案件制定了《操作规程》（可登录刑辩网查看；因相关法律的修改最近全国律协刑委会正在组织委员们对该规程进行修改），建议大家认真学习一下，方便执业，也降低风险。
关于量刑规范化问题
“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”(简称“量刑规范化改革”)，是中央确定的重要司法改革项目，也是法院第三个五年改革纲要的重要内容，是当前刑事审判改革的焦点热点问题。
2010年9月16日，最高法院决定从10月1日起在全国法院全面试行刑事案件量刑规范化改革，目的在于进一步规范量刑活动，规范法官裁量权，同时将量刑纳入法庭审理程序，引入量刑建议，增强量刑公开性与透明度。 作为改革的指导性文件，《人民法院量刑指导意见(试行)》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》将于2010年10月1日起全面试行。《量刑指导意见》明确了未成年犯、未遂犯、自首、立功等14种常见量刑情节对基准刑的调节幅度，选择了常见、多发的交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品等15种犯罪进行规范。统一了量刑方法和步骤、量刑情节适用标准，在一定程度上解决了民众反映强烈的“同案不同判”的问题。
量刑规范化改革的主要任务是在现行刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大、裁量空间比较大的情况下，让法官的量刑越来越公正和精细，确保量刑公平公正。量刑规范化改革的基本思路是：从实体方面和程序方面着手，双管齐下。在实体方面，改变传统的“估堆式”量刑，明确量刑的方法和步骤；将量化引入量刑机制，确立“定性分析和定量分析相结合”的量刑方法，统一法律适用标准，规范法官裁量权。在程序方面，引入量刑建议；改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序。通过制定量刑指导意见和量刑程序意见，达到统一量刑标准，规范量刑程序，保障量刑公正的目的。
我个人认为，“量刑规范化”是实现审判公开，树立司法公信力和司法权威的一个重要举措，将促使律师的刑辩工作更加有针对性及侧重点，具有更强的实效性。
例如，我们为一个盗窃嫌疑人作辩护律师，在定性无法改变的情况下，就会针对影响量刑的盗窃数额、盗窃次数收集证据，并积极和当事人沟通，督促当事人积极退赃或赔偿，自愿认罪，并在法庭上围绕这方面做有针对性的辩护，这样就可以尽可能地帮助当事人降低刑期，受害者的经济损失也能得到弥补，对双方都有好处。
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