(文/河北暖风律师事务所 檀立改)
随着我国现代公司制度的迅速发展和我国公司法律制度的日益完善，司法实践中与公司相关的各类纠纷越来越多，公司法律风险防范成为公司管理的重要科目。纵览与公司有关的各类法律纠纷，其虽然涉及公司管理和经营发展的各个阶段或环节，但大多数纠纷是因公司在设立过程中对于相关法律风险的预防、估计不足而导致，也就是说，大多数与公司相关的法律纠纷其实在公司设立时就早已埋下了“祸根”。公司的设立，作为公司运行的最初环节，对于公司的存续和发展具有至关重要的意义。本文仅结合笔者所经办的一些与公司有关的诉讼、仲裁案件，来简单论述公司在设立过程中的法律风险识别与防范。
一、选择经营模式的法律风险
所谓公司经营模式，即公司根据其经营宗旨，为实现其价值定位所采取某一类方式方法的总称。经营模式的选择，事关公司治理结构及经营战略的制定和执行。
依据我国公司法的相关规定，我国公司的经营模式包括：公司、合伙企业、个人独资企业等。因各种经营组织形态依据的法律不同，经营者应当结合自身的情况选择，但选择时应考虑以下问题：
（1）投资者的责任
根据《公司法》第三条的规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”有限责任公司和股份有限公司的股东仅承担有限责任，当公司资不抵债时不需要股东用个人财产进行抵偿，但公司注册资金未到位或存在《公司法》规定需由股东承担责任的情形除外；根据《合伙企业法》的相关规定，除有限合伙人承担有限责任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承担无限连带责任；根据《个人独资企业法》第二条的规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”个人独资企业承担无限连带责任。因此股东应当首先根据责任不同进行组织形态的选择。
（2）设立的条件、程序和费用
合伙企业、个人独资企业的设立条件较为宽松，设立程序较为简单，费用低廉，非现金出资可以不需评估机构进行评估作价；而设立公司门槛较高，尤其是设立股份有限公司需要严格的设立条件、复杂的设立程序和较高的设立费用。
（3）企业的税收问题
合伙企业、个人独资企业不必缴纳企业所得税，只是由企业主和合伙人从企业盈余分配所得缴纳个人所得税；而公司除缴纳个人所得税外，之前还应缴纳企业所得税。
（4）经营者的控制权不同
公司财产属公司所有，投资者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股东的人员、资产、财务必须严格分开，严格控制股东占用上市公司的资金和财产。
二、出资形式的相关法律风险
（1）最低注册资本和出资时间
2006 年1月1日新公司法施行后，我国所采用的资本制度变更为折衷资本制，而不再是以前的法定资本制，这意味在公司股东在设立公司时，公司章程中确定的注册资本数额不需一次性缴足，而只要首期出资达到法律规定的一定比例公司即可设立；另外，公司的注册资本的最低限额相比以前也下降了很多。但有两个问题需要注意： 设立一般的有限责任公司时，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，但也不得低于三万元人民币，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 设立一人有限责任公司，注册资本的最低限额为十万元人民币，而且公司股东必须一次性 缴足公司章程规定的出资额，不得分期缴付。
（2）出资的方式
根据公司法的相关规定，公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等，也可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产 除外。在实践中，最常见的出资是货币出资，知识产权、土地使用权、房屋、股权、债权等出资也日益增多。公司股东在出资时，应注意几个问题：
公司股东不得以劳务出资。公司股东不得以劳务出资。公司法规定的出资形式必须是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，显然劳务不属于非货币财产，而且难以用货币估价，根据《公司登记管理条例》的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，因此，与个人合伙和合伙企业不同，公司法实际是不允许公司股东用劳务出资的。
知识产权出资。《公司法》和《公司登记管理条例》并未对知识产权作出明确定义或明确界定范围，而在现实中，知识产权范围本身就是一个有争议的概念，依据目前的法律规定尚不明确，只能通过实践不断检验确立，但以知识产权出资，也必须可以用货币估价，并可以依法转让，且知识产权出资不得超过公司注册资本的百分之七十。
股权出资。我国《股权出资登记管理办法》已由国家工商总局于 2009 年初颁布，并已于 2009 年 3 月 1 日正式施行，公司股东以股权出资的，适用该办法的规定。
债权出资。我国法律并未明确债权出资的具体操作方法，在实践中，债权出资主要有两种形式： 其一是“债转股”。作为一项政策性规定，该类操作方法主要应用于国有企业的改制和银行不良资产的处理。其二是公司依法发行的可转换公司债券，债券持有人依法将债券转换为股权。以上两种操作方法均不适用于一般的公司，但到目前为止，对于债权如何出资，法律法规尚无明确规定。
三、公司出资履行的相关法律风险
（1）虚假出资引发的法律风险
虚假出资，假出资指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，通过虚假手段取得验资机构验资证明，从而造成表面上已按章程约定的出资数额出资，但实际上并未出资到位的情形。
出资人虚假出资，很可能会阻碍公司资本制度设计的实现；出资人也要为自己的虚假行为，承担一系列的法律责任，即向其他出资人承担违约赔偿责任；向公司承担补缴出资责任及赔偿责任；向公司债权人承担无限清偿责任或有限补充清偿责任；情节严重的，还可能受到刑事责任追究。
根据我国法律的规定，虚假出资，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。
（2）抽逃出资引发的法律风险
抽逃出资，指出资人在公司成立后，将其所交纳的出资额暗中抽逃撤回，但其仍保留股东身份和原有的出资份额。
出资人抽逃出资，除了要承担相应的赔偿责任、违约责任，也可能会涉及刑事犯罪的问题。根据我国法律的规定，抽逃出资，情节严重的，最高可被判处5年有期徒刑，同时可以并处虚假出资额或者抽逃出资额10%的罚金。
（3）不适当履行出资的法律风险
不适当履行，是指出资人在履行出资的过程中，出资的时间、形式或手续不符合设立协议的约定或者法律的规定。
不按规定的期限交付出资或办理实物等财产权的转移手续引发的法律风险。出资人履行出资，应当依据设立协议的约定或者我国法律的规定，及时交付货币或者办理非货币财产权利的转移手续。出资人不适当履行出资，一方面，可能因此延误公司设立，致使公司错失发展契机；另一方面，出资人还要承担起一系列的违约责任、出资填补责任和连带赔偿责任；给他人造成损失的，还要承担赔偿责任。
四、公司股权设置的法律风险
股权设置是出资人根据其出资比例确定的，通常在公司设立之初都会有一个各方协商的协议。但是，股权设置的过程中，通常存在很多法律风险。
（1）股权过于集中引起的法律风险
在实践当中，有不少公司有一个主要的出资人，为了规避我国法律对于一人公司的较高限制，通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下，大股东拥有公司的绝对多数股份，难免出现公司股权过分集中的情况。这往往导致大股东滥用股东地位，不利于保护小股东的权益。
（2）股权过于分散引起的法律风险
股份分散为现代公司的基本特征，在这种情况下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权，形成了“股份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。在众多平均的小股东构成的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督，管理层道理危机问题较为严重。另外大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互博弈，这对公司的发展极为不利。
五、设立公司章程时需注意的法律风险
2006年新公司法更加体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，很多内容只要公司章程有不同于法律的规定，以公司章程为准，公司章程在公司中“宪法”地位日益明显。但是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识却非常淡薄，忽视了公司章程在公司运营当中的作用，仅将其作为公司申请设立过程中的一份普通法律文件；对于很多重要事项也未在法律规定的基础上进一步予以明确，致使公司章程的可操作性不强。公司章程一般主要存在以下问题：
（1）章程内容缺乏个性化
新修订的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允许公司章程在很多问题上，包括公司股东之间、股东与公司之间、公司与管理层之间的权利义务关系问题上进行比以前更加个性化的自由约定。但是，大多数公司都没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，制定出来的章程大都千篇一律，且制定出来后也往往被束之高阁。
（2）权利义务及风险控制应当予以明确
新《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法规定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”这是公司法将公司章程的约束范围予以扩展，引入了高级管理人员这一概念。纵观目前大部分企业的章程，并未对高级人员的权利义务作出任何规定。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，给公司的正常运作带来许多不利影响。在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章程很难发挥应有的作用。
总之，在公司设立中应注意梳理和明确股东之间、股东与公司之间的权益，保证各方权利义务的平衡；建立和完善公司治理机制，明确公司运作程序，保证公司运营顺畅。做到这些，就基本上达到了预防公司设立中风险的目的。
