──关于与轻度女痴呆症患者发生性行为罪与非罪的界定

（文/北京市中伦文德律师事务所石家庄分所 王武谦）

强奸罪的本质特征是违背妇女意志，而与之发生性行为。其侵犯的客体是妇女按照自己的意志决定自己正当的性行为的权利，属于一种人身权利。在客观方面表现为使用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性行为。对于一个精神正常的女性，是否违背其意志，是易于判断的，即以是否使用了暴力、胁迫或者其他有违妇女意志的手段，即可判明。也就是说，与妇女发生性行为人是否得到了妇女的同意。当然这种同意必须是真实意思，而不能存在屈从或者处于无法表达意志的情况。反过来说，违背妇女意志的判断存在两类情况，一类是犯罪行为人有使用暴力、胁迫行为，受害妇女有反抗行为，另一类是犯罪行为人没有使用暴力、胁迫行为，妇女也没有反抗行为。这后一类妇女没有反抗的原因又分为两种情况：一种是在精神上有反抗能力，因处于无法反抗或不能反抗的客观条件，而未进行反抗，另一种是在精神上不具备反抗能力，而不能反抗或不知反抗。因此，对于不能正确表达意志的精神病人，如何判断是否违背妇女意志，显然就不能根据女精神病人是否表示同意来确定。对于与女精神病人发生性行为，如何确定罪的界限，我国刑法典没有规定。但《中华人民共和国残疾人保障法》（1990.12.28）则明确规定，“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任”。这无疑应当属于我国刑法的渊源。这里精神性的残疾又分为两种类型：智力型残疾和精神型残疾。那么，何为因智力残疾或精神残疾不能辨认自己行为的残疾人呢？必须依照司法鉴定来确定。1989年7月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部颁布了《精神疾病司法鉴定暂行规定》。该规定对可能患有精神疾病的刑事案件被害人，应当进行鉴定。并在该规定第22条第一款第（一）项明确规定，“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无自我防卫能力”。但在司法实践中多适用于精神型的精神病人，而难于适用智力型的精神病人。对于智力型的精神病人性自我防卫能力的鉴定还没有具体规范，但有关智力残疾的标准规定还是有的。那么，在司法实践中，如何适用这些标准与强奸犯罪的法律、司法解释对接，是值得讨论的。本文拟就有关智力型残疾，即精神发育迟滞患者或痴呆症患者的鉴定，以及与其发生性行为是否构成犯罪的界定标准的有关问题进行一些探讨。

一、关于对精神发育迟滞患者或痴呆症患者残疾程度的鉴定标准

{C}{C}{C}1.             {C}{C}智力残疾的定义与精神发育迟滞

智力残疾，又称智力低下，是指人的智力明显低于一般人的水平，并显示适应行为障碍。智力残疾包括三种情况：①在智力发育期间，由于各种原因导致的智力低下，即精神发育迟滞；②智力发育成熟后，由于各种原因引起的智力损伤，即损伤智力残疾；③老年期的智力明显衰退，即老年性痴呆症。本文重点讨论的是精神发育迟滞患者的智力残疾鉴定和涉嫌遭受性侵犯是否构成犯罪的问题。

{C}{C}{C}2.            {C}{C}国际上的智力残疾评定分级标准

根据世界卫生组织(WHO)和美国智力低下协会(AAMD)的智力残疾的分级标准，按其智力商数(IQ)及社会适应行为来划分智力残疾的等级如下表：

注：⑴＊WECHSLER  儿童智力量表

⑵智商(IQ)是指通过某种智力量表测得的智龄和实际年龄的比，不同的智力测验，有不同的IQ值，诊断的主要依据是社会适应行为。 

IQ = 智龄/实际年龄＊100。           

{C}{C}{C}3.            {C}{C}我国目前的智力残疾分级标准

（一）一级智力残疾（极重度）：IQ值在20或25（分别为儿童和成人智力量表测得值，下同）以下。适应行为极差，面容明显呆滞；终生生活需全部由他人照料；运动感觉功能极差，如通过训练，只在下肢、手及颌的运动方面有所反应。

（二）二级智力残疾（重度）：IQ值在20～35或25～40之间。适应行为差；生活能力即使经过训练也难达到自理，仍需要他人照料；运动、语言发育差，与人交往能力也差。

（三）三级智力残疾（中度）：IQ值在35～50或40～55之间。适应行为不完全；适用技能不完全；如生活能部分自理，能做简单家务劳动；具有初步的卫生和安全常识，但阅读和计算能力很差；对周围环境辨别能力差，能以简单方式与人交往。

（四）四级智力残疾（轻度）：IQ值在50～70或55～75之间。适应行为低于一般人的水平；具有相当的实用技能，如能自理生活，能承担一般的家务劳动和工作，但缺乏技巧和创造性；一般在指导下能适应社会；经过特别教育，可以获得一定的阅读和计算能力；对周围环境有较好的辨别能力，能比较恰当地与人交往。

注明：以上摘自我国残疾人联合会实行的《五类残疾人〈残疾标准〉》（见〔1995〕残联组联字第61号文件，《关于统一制发〈中华人民共和国残疾人证〉的通知》，该通知明确，“残疾人证是认定残疾人及残疾类别、等级的合法证件”）

二、我国有关司法解释和司法实践关于智力残疾的分级及承担刑事责任的规定以及与国家智力残疾分级的对接

1.关于与痴呆患者发生性行为构成犯罪的司法解释

最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日以（1984）法研字第7号文件《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》作了解释。在其第一个问题怎样认定强奸罪中明确：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”这一司法解释，在1997年刑法修订之后，并未宣布废止，应当继续适用。从解释的内容来分析，是针对立法条文如何理解和适用的，由于1997年的修订刑法对强奸罪的定义并未修改，这一司法解释也仍然具有指导意义。

2.对与痴呆症患者发生性行为构成犯罪在司法实践中的掌握

在司法实践中根据两院一部的解释，对与程度严重的痴呆症患者发生性行为认定为强奸罪是无疑的。但何为程度严重的痴呆呢？司法实践中通常将女痴呆症患者分为三类：①白痴，为重度智能缺损；②痴愚，为中度智能缺损；③愚鲁（鲁钝），为轻度智能缺损。前两种即属“程度严重”的痴呆者。行为人明知妇女是上述“程度严重”的、不能真正表达自己意志的痴呆症患者（白痴或者痴愚），而非法与其发生性行为的，不管采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。对于与轻度女痴呆症患者（愚鲁）谈恋爱期间，在女方自愿情况下发生性行为的，不应以犯罪论处。行为人确实不知道妇女是程度较轻的痴呆症患者，并在女方主动要求下与之发生性行为的，一般也不宜以犯罪论处。（参见人民法院出版社《中国刑法教程》，全国法院干部业余法律大学刑法教研组编写，主编林准，副主编高铭喧、单长宗，1989年12月第1版第466页）反之，如果不存在谈恋爱的情况，女方也没有反抗呢？按照逻辑推理，否定的否定，即为肯定，应以犯罪论处。但是否都要以犯罪论，还应当具体分析。如果行为人明知妇女是程度较轻的痴呆症患者，在女方并不主动的情况下与之发生性行为呢？显然也不能不以犯罪论。那么，对于与轻度女痴呆症患者发生性行为究竟怎样掌握罪与非罪的界限呢？这正是本文后边要讨论的问题。这也正是两院一部司法解释要求“具体分析，精心区别”的应有之义。

3.司法实践中的痴呆分级与国家智力残疾分级的对接

司法实践中的痴呆分级是三级制，国家智力残疾分级实际上是参照国际标准确定的四级制。司法精神病鉴定当然属于司法实践的范畴，为法定刑事证据之一，也是三级制。但，司法实践或司法精神病鉴定注重的是定性分析，是对社会适应行为障碍程度的判定或者民事行为能力的判定。对遭受性侵害时的自我防卫能力往往鉴定为：性自我防卫能力严重削弱或认识及预期能力不完全，为限制行为能力等。而国家参照国际的分级标准注重的是在IQ值（智商）测定定量分析基础上的智力残疾等级的划分。这两种标准在司法实践中应当统一起来或者司法实践中对国家的四级标准如何对应三级应当有所明确。笔者个人认为，根据前述列表分级的情况，国家标准的一、二级即为三级制的重度，三级即为中度，四级即为轻度。但这样是否科学有待医学专家和法学专家共同论证。在司法实践中，笔者就曾遇到司法精神病鉴定为轻度，而智力残疾证却评定为三级中度智力残疾人。这里就提出了一个问题，即三级制的中度和四级制的中度并不一致，究竟各自的标准，特别是IQ值的取值数段如何，是值得研究和统一的。特别国家四级残疾标准的三级中度是否相当于司法实践中掌握的中度，关系到是否属于程度严重的痴呆症患者的问题，即能否直接依据这一确认的残疾等级定罪的问题。

三、关于对与轻度精神发育迟滞患者发生性行为罪与非罪的界定

根据两院一部的司法解释和前述关于司法实践中的痴呆程度分级与国家智力残疾的分级标准看来，无论司法精神病鉴定为重度、中度者还是按照国家分级标准达到一、二、三级智力残疾者均为程度严重的痴呆者，只要与其发生非法性行为，不管采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，以强奸罪论处无疑。那么对于与司法鉴定为轻度或按国家标准评定为四级智力残疾人的痴呆症患者发生非法性行为罪与非罪的界限又如何把握呢？笔者认为根据犯罪学理论、刑法的规定和现行司法解释应当从以下几个方面掌握。

{C}{C}{C}1.             {C}{C}坚持“具体分析，精心区别”的办案原则。

对案情的具体分析既要看到女方轻度痴呆的认定和对自己行为后果的辨认能力的限制程度，来分析其意志的能否真实表达，从而决定是否考虑有无违背其意志，更要分析男方行为人的行为过程的具体情节，以判断其罪与否的主观方面所表现的心理状态。由于女方确属痴呆症患者，尽管属于轻度，但毕竟对自己行为的后果缺乏理性的预期认识，对对方行为的意思表示也不能作出正常人的判断。因此，不能以其有无拒绝行为，有无同意表示来简单地判定是否违背其意志。另一方面，对于男方，由于是精神健全的正常人，其在与女方接触的过程中，必然地对女方的精神状况作出一个正常或不正常或不太正常的判断。当其产生了这种判断之后，决定与女方发生性行为时必然有一个明确的选择决定。认为女方精神正常，女方既不反抗也不拒绝，自然主观上产生的是违反道德的通奸的故意。认为女方精神不正常或不太正常，则对于女方的不反抗不拒绝，则在主观上肯定产生的是一种利用其精神不正常或不太正常的弱点，与其发生非法性行为的罪的心理。

2.对于与轻度女痴呆症患者发生非法性行为，构成犯罪的主观方面应当是“明知”女方是精神不正常的轻度痴呆症患者，而“利用”其智能轻度缺陷的弱点发生非法性行为。

这里的关键一是“明知”，二是“利用”。何为明知？这里的明知包括“明知必然”和“明知可能”两种情况。“明知必然”是比较好判断的。而多数情况是“明知可能”。“明知可能”，也就是“应当明知”，是指行为人在与女方的接触中根据自己观察到的女方的一系列行为作出的精神不正常的判断。这与行为人与女方接触的次数、接触时间的长短，接触的方式方法，在接触中女方的语言、行为等等表现机会的多少有关。因此，行为人的判断是一个动态的由量变到质变的过程。即行为人随着观察到的女方行为素材的增多，而逐渐深化，形成确信，决定“利用”而达到罪的心态。因此，判断行为人是否“明知可能”或者“应当明知”，必须根据对轻度女痴呆症患者的观察、接触情况进行全面分析确定。

3.在司法实践中对几种比较明显的情况的判断。

根据两院一部的司法解释精神和前述分析，如果行为人与女轻度痴呆患者接触时间很短，不具备作出女方精神不正常的判断条件，而发生一两次性行为的，不宜以犯罪论。如果行为人与女方接触时间长，在实施性行为前对女方观察的机会较多，具有作出女方精神不正常或不太正常的条件，而发生了性行为或者虽然性行为前接触时间很短，但发生一次性行为之后，又多次发生性行为的，可以断定其在多次发生性行为中应当作出女方精神不正常判断的，都应当认定为构成犯罪。对于虽然与女方接触时间长，具备作出女方轻度痴呆判断条件的，但确属又具有与女方谈恋爱情况的，则不应当以犯罪论。但以谈恋爱为名，在得知或作出女方轻度痴呆判断后，已不准备与其结合，而继续发生性行为的，仍应以犯罪论。对于那些与轻度女痴呆患者曾经具有长期非法性关系，在案发时已终止性关系时间较长的，可不以犯罪论。当然，案发时尚保持非法性关系的，必须以犯罪论，且属严重情节。对于女方表现主动的情况，仍然要以行为人是否“明知”女方有痴呆症状，主观上“利用”这一弱点为准定罪。因为，女痴呆症患者，其性成熟产生的性要求往往正因为其智力障碍而表现暴露，甚至表现为对追逐男性无所谓的态度，这恰恰是病态的表现。绝不能因女痴呆症患者有主动行为，而放纵犯罪。总之，判断的基本要件就是“明知”和“利用”两个关键。

{C}{C}{C}4.            {C}{C}对于构成犯罪的量刑。

经以上分析，对于与轻度女痴呆症患者发生了非法性行为，构成了犯罪，除了法定从重从轻的情节以外，一般情况下判处刑罚应当从轻还是从重呢？笔者认为只要构成了犯罪就应当依据《刑法》第236条第一款的规定，在三年以上十年以下判处实刑，而不应当再作从轻的判处。有的人认为，由于女方是程度较轻的痴呆患者，行为人很难作出准确判断，具有疑罪性质，应当从轻判处，可以判处三年以下有期徒刑和缓刑。笔者不同意这种观点。理由是，既然构成了强奸罪，在三年以下（不含三年）判刑甚至判处缓刑，就没有了法律根据。另外，疑罪是指因认定案件事实的证据不足，而难以定罪的情况，疑罪应当从无，而不是从轻。只要有充分的证据证明行为人是构成了犯罪，无论被害人是否属于轻度痴呆，都应当依法判处三年以上有期徒刑。事实上，如果行为人明知女方轻度痴呆，而利用其这种弱点，多次地，长期地与其发生性关系的还应当作为一种严重情节从重处罚才符合惩罚犯罪的立法本意。

总之，对于与轻度女痴呆症患者发生性行为罪与非罪的界定是一个从司法实践中提出的值得研究的课题，它涉及对女性合法权益的保护和对残疾人合法权益的保护，涉及实现刑事立法意图和打击犯罪不枉不纵的原则。笔者由于学识的浅陋，只能提出问题作粗疏的分析，不妥之处在所难免。诚望专家学者指教。